A INTERVENÇÃO DO PODER PÚBLICO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

                                       A intervenção do poder público no domínio econômico deve ser compreendido dentro de um contexto de transformações políticas, sociais e econômicos que determinam o novo perfil do Estado.

De fato, o advento do chamado Estado Social (Welfare state) representou um aumento substancial das atividades estatais, com uma significativa expansão das atividades legislativas, executivas e judiciárias, de modo a efetivar uma nova geração de direitos fundamentais consubstanciados nos direitos sociais, culturais e econômicos.

As aspirações por uma sociedade mais justa e em que o princípio da igualdade fosse materialmente assegurado serviram de impulso para o surgimento do Estado social no séc. XX.

À época as ideais propugnadas pelo liberalismo consolidada pela revolução francesa, representou a prevalência e interesses da burguesia em detrimento do proletariado.

Por outro lado, caracterizado pelo individualismo e pela não intervenção do Estado na economia, o liberalismo pregava a igualdade de todos perante a lei, sendo que tal igualdade realizava-se apenas na teoria, no plano formal, distanciando-se do que ocorria na prática.

A tudo isso, entretanto, o Estado assistia sem interferir, afinal, prevalecia o princípio da auto – regulação das relações econômicas, o que só a aprofundar ainda mais as contradições da sociedade.

Foram essas incoerências do modelo liberal, notadamente o caráter absenteísta do Estado, que passaram a exigir uma maior intervenção nas relações econômicas e sociais, com o fito de amenizar as desigualdades e exploração de uma classe por outra, anunciando, deste modo a necessidade de se repensar o capitalismo e a profunda separação entre capital e trabalho.

As pressões sociais contra as ineficiências do liberalismo, aliadas as correntes que questionavam a situação vigente, em especial a ideologia maxista, marcaram o advento do Estado social, de um novo momento no papel do Estado.

E estado social caracterizou-se, sobretudo, por uma maior intervenção estatal nas relações econômicas e sociais, ou seja, ao absenteísmo sucedeu o intervencionismo.

Fonseca (2001, cap. IV, p. 224) entende que o fenômeno da concentração do poder econômico nas mãos de uns poucos veio a trazer a necessidade de o Estado intervir para sanar a crise do liberalismo econômico, salvando a liberdade de iniciativa.

Ressalte-se que o Estado não interveio para coibir a liberdade econômica das empresas, mas para garanti-la mais concreta e efetiva. A primeira manifestação constitucional dessa tendência vamos encontrar na Constituição do México de 1917, que, no seu art. 27, confere à Nação o direito de “impor à propriedade privada as regras que ditem o interesse público”. E no art. 28, estabelece a proteção contra o monopólio e o combate à concentração ou açambarcamento.

Já a Constituição de Weimar veio estabelecer que a “organização da vida econômica deverá realizar os princípios da justiça”.

A constituição brasileira de 1934, aderindo ao discurso manifestador das idéias imperante, recepcionou o dogma, admitindo o ingresso do Estado para atuar no mercado, gerando uma nova ordem disciplinada no capítulo da ordem econômica e social.

A Carta de 1937 foi a primeira a trazer em seu texto dispositivo inerente “a intervenção do Estado no domínio econômico”.

Igualmente, a Constituição de 1946 torna explícitos os parâmetros fundamentais que balizam a intervenção do Estado no domínio econômico em seus artigos, 145 e 146. Também a constituição de 1967, cuidou da intervenção do Estado no domínio econômico, em seu art. 157.

A Constituição de 1988, por seu turno, trouxe outra fundamentação ideológica para essa atuação do Estado no domínio econômico. A Carta, dita cidadão, surgiu sob o influxo de direcionamentos modernos, rompendo com a tendência francamente intervencionista da Constituição de 1967 – 1969.

O art. 174 de nossa atual Carta Magna se coloca como um marco divisório, contrapondo-se ao art. 163 da Constituição de 1967 – 1969.

Da leitura do art. 173 de nossa atual Carta Política, deduz-se que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado constitui-se exceção. A regra é a de que o Estado não deve atuar diretamente no domínio econômico. A exceção está restrita a fatores determinantes: imperativos da segurança nacional e relevante interesse coletivo.

Demonstrado, pois, os fundamentos históricos explicativos da intervenção do Estado no domínio econômico, impende agora ser explicado as razões que determinaram esse intervencionismo.

A primeira razão da intervenção do Estado se situa no fracasso do mercado. A intervenção teve por objeto garantir a livre competição no mercado dando-lhe consistência.

A segunda razão consiste nos critérios de eqüidade da distribuição. Aqui o Estado assume o compromisso de atuar na justiça distribuitiva, buscando uma justa distribuição de renda.

Uma terceira razão, a que mais crítica tem sofrido e servido de repulsa à crescente atuação do Estado no setor econômico, é a que “consiste na obtenção rápida de determinados objetivos de política econômica em luta contra o ciclo da econômica”. O estado aqui passa a exercer a função empresarial com o fim de conseguir mais prontamente metas que só demoradamente seriam alcançadas pelos particulares.

A intervenção do Estado no domínio econômico pode ocorrer de forma direta e de forma indireta. No primeiro caso, assume a forma de empresas públicas, nome genérico que compreende no sistema jurídico Pátrio as empresas públicas propriamente ditas e as sociedades de economia mista, conforme o estatuído no art. 173, §§ 1º, 2º e 3º da CF. No segundo caso, atuação indireta, o Estado o faz através de normas, que têm como finalidade fiscalizar, incentivar ou planejar, conforme estabelece o art. 174 da CR.

Através da atuação direta o Estado passa aa atuar como empresário, comprometendo-se com a atividade produtiva, quer sob a forma de empresa pública quer sob a de sociedade de economia mista. Sob estas duas formas pode ele atuar em regime concorrencial, em que se equipara com as empresas privadas, ou em regime monopolístico. Como exemplo do primeiro do primeiro caso (regime concorrencial) pode ser apontado a Caixa Econômica Federal – empresa pública federal -, e o Banco do Brasil – sociedade de economia mista -, que atuam em regime de concorrência com as demais instituições bancárias do País. Como exemplos do segundo caso (regime monopolístico), pode ser citados a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – empresa pública federal -, e a Petróleo Brasileiro S. A – Petrobrás – (sociedade de economia mista). O monopólio da primeira está consagrado no art. 21, X, e o da segunda no art. 177, I, II e III da Constituição Federal.

A intervenção direta pode ser feita ainda por outro caminho: o Estado assume a gestão de empresa privada, passando a dirigi-la quando interesses da ordem social o exijam. Exemplo dessa forma ocorre nos termos da Lei 6.024 de 13/03/1974, quando o Banco Central do Brasil (BACEN) assume a direção de instituições financeiras privadas e públicas federais, com o intuito de normalizar o seu funcionamento ou, se isto for inviável, decretar e realizar a sua liquidação extrajudicial.

A organização da intervenção direta do Estado no domínio econômico encontra substrato jurídico legal no Dec. Lei 200/67, e na legislação subseqüente, que modificou substancialmente.

A verdade é que não se pode negar que o novo papel do Estado na atividade econômica leva a um enfoque de afastamento do intervencionismo estatal.

Em nosso País, a Constituição de 1988 mudou fundamentalmente o direcionamento jurídico da posição do Estado no campo da atividade econômica.

O art. 170 da CF, ao traçar os parâmetros da Ordem Jurídico – econômica Brasileira, privilegiou o fundamento da liberdade de iniciativa, que, pela sua própria conceituação doutrinária e legal, limita a intervenção do Estado no domínio econômico.

E é esse justamente o contexto normativo do Título VII da Constituição Federal. Assim é que o art. 173 da Carta Magna estabelece:

“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

Vê-se, pois, que o Constituinte de 1988 optou por mudar completamente o sistema anterior, vigente ao tempo da Carta de 1967, quando a atividade estatal era supletiva da iniciativa privada, justificando-se àquela época, de forma ampla, a exploração direta, pelo Estado, da atividade econômica.

Agora, após o texto constitucional de 1988, “a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou o relevante interesse coletivo”, exigindo-se ainda que os imperativos e o relevante interesse sejam definidos em lei.

Por fim é de se notar que nos termos do art. 174 da Constituição Federal, o papel do Estado dentro do contexto na Nova Ordem Jurídico - Econômica se dará como agente normativo e regulador da atividade econômica. Dentro dessa sua nova configuração, terá ele, precipuamente, três funções: fiscalizar, incentivar e planejar.

De lembrar ainda que, os contornos dessa Nova Ordem Jurídico – Econômica levam a conclusão de que a partir da promulgação da Constituição de 1988, todas as participações acionárias do Estado se tornaram inconstitucionais, a exigir uma pronta tomada de posição legislativa e administrativa no sentido de dar cumprimento ao novo imperativo constitucional.

JOSIVALDO FÉLIX DE OLIVEIRA

Juiz de Direito – Prof.º Univ. Especialista em D. Civil

ASPECTOS POLÊMICOS DA EXECUÇÃO DA SENTENÇA À LUZ DA LEI Nº 11.232, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2005.

Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005, em vigor desde junho do ano em curso, impôs severa e substancial alteração no panorama da execução de sentença, abolindo a chamada actio iudicatio, e instituindo o cumprimento da sentença, como remédio para realização da execução forçada para as execuções de sentenças civis. Para esse novo procedimento incidental a competência foi definida pelo art. 475 – P, ao comandar que, “o cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I os tribunais nas causas de sua competência originária; II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição; III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença pena condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira”.

Entretanto, o operador do direito mais atento, observará que o legislador reformista manteve no sistema processual o art. 575 em seu texto original, onde se prevê a competência para execução fundada em título executivo judicial, repetindo, quase que literalmente as hipóteses elencadas no novel e atual artigo 475 – P (regras próprias para execução de quantia certa).

A questão que surge para o aplicador do direito reside em encontrar a justificativa para o legislador ter optado por permitir a coexistência dos dois dispositivos com redações quase que idênticas. Penso, sem embargos de outras opiniões mais abalizadas que a razão está com Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, p.182 – 39ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006), quando afirma que, “a conciliação entre as duas normas reguladoras da execução de sentença, para evitar a aparente duplicidade de disciplina para o mesmo caso, deve ser feita da seguinte maneira: o artigo 575 subsiste porque nem toda sentença foi abrangida pela sistemática da executio per officium iudicis, preconizada pelo art. 475 – I. Há, ainda, casos de sentença que darão lugar à actio iudicati, ou seja, continuarão a exigir que seu cumprimento ocorra em novo processo, mediante provocação de nova ação movida após o encerramento do processo de conhecimento”. É o caso, por exemplo, da condenação da Fazenda Pública ao pagamento de quantia certa, cuja execução não segue o procedimento do art. 475 – I, mas o da ação de execução regulada pelo art. 730.

Dentro do contexto, não se pode olvidar, se essa a única forma de se justificar a existência dos artigos 475-P e 575, dentro do mesmo sistema processual, interpretado aquele como regra própria do procedimento incidental de cumprimento da sentença em geral, e este como disciplinamento aplicável aos casos em que persiste a execução de sentença, nos moldes tradicionais de ação autônoma.

Outro aspecto a ser analisado na Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, é inerente a sistemática procedimental da execução por quantia certa. É que expressa o artigo 475-J do Digesto Processual Civil, com a redação da lei enfocada o comando de que, “caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no artigo 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandando de penhora e avaliação”.

A interpretação teleológica do dispositivo nos leva à certeza de que se a pretensão do autor da demanda se apoiar em sentença judicial impositiva da obrigação de pagar quantia certa, o credor não se submete ao ingresso de nova ação judicial (ação de execução), posto que garantido esta o recebimento do seu crédito por meio de singelo cumprimento do pronunciamento judicial, a ser realizado através de atos instrumentais. Assim ocorre em face de o processo cognitivo dentro da nova sistemática processual ter se tornado bifásico, apresentando uma fase de conhecimento, onde se busca o acertamento do direito em favor de uma das partes; e uma fase seguinte à sentença de mérito com a simples intimação do vencido para o cumprimento do dispositivo sentencial, ante a recalcitrância do devedor em adimplir espontaneamente o comando imposto pelo Estado – Juiz.

A nova ordem imposta pelo art. 475 – P, ao meu sentir, ao alterar radicalmente o sistema de execução por quantia certa, qualificando-a como fase do processo de conhecimento posterior à sentença de mérito, e não mais como ação autônoma dispensa a citação do devedor na fase inicial da pretensão de cumprimento da decisão judicial, operando-se a penhora de bens que integram o seu patrimônio, sem que lhe seja deferida a prerrogativa existente na lei anterior de indicar bens a serem alcançados pela constrição judicial.

De notar, entretanto que a dispensa da citação a que nos reportamos, encontra exceção no parágrafo único do artigo 475-N, ao comandar que na hipótese dos títulos judiciais retratado nos seus incisos, II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para a liquidação ou execução conforme o caso.

Da leitura do novo modelo processual a percepção de que a alteração também alcançou o âmbito da defesa do executado, que na hipótese de sentença condenatória, não mais será exercitada por meio da ação incidental autônoma de embargos, mas sim como defesa endoprocessual, a que o legislador reformista intitulou de impugnação, consoante o comando do § 1º do artigo 475 – J do CPC.

Emerge do novo texto que da penhora e avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado, ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente por mandado ou pelo correio, podendo, oferecer impugnação, querendo no prazo de quinze (15) dias.

Por seu turno as matérias que podem ser alegadas na impugnação, nos termos do artigo 475-L, só poderão versar sobre, a falta ou nulidade de citação, se o processo correu à revelia; inexigibilidade do título; penhora incorreta ou avaliação errônea; ilegitimidade de partes; excesso de execução; qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como novação, compensação, transação ou prescrição desde que superveniente à sentença.

Na hipótese de a impugnação versar sobre excesso de execução, deverá o impugnante a teor do § 2º do mesmo dispositivo legal declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação.

Notável modificação inserida no sistema processual é inerente ao efeito da impugnação, que a teor do artigo 475 – M, não será suspensivo, diferentemente do que ocorria com os embargos, que por ter efeito suspensivo, obrigatoriamente paralisava a instância executiva, fazendo com que os processos se eternizassem nas prateleiras dos cartórios.

A regra, todavia, não é absoluta, porquanto o juiz poderá atribuir efeito suspensivo à impugnação, desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

De ressaltar, que, nos termos do § 1º do mesmo artigo 475-M, ainda que tenha sido conferido efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, desde que preste caução, suficiente e idônea arbitrada pelo juiz.

Impende ser ressaltado que deferido o efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário em autos apartados, cabendo da decisão recurso de agravo de instrumento, salvo quando importar em extinção da execução, hipótese em que o recurso será de apelação.

Concluindo, não se pode olvidar que a nova ordem processual inerente ao cumprimento da sentença, demonstra a tendência do legislador reformista em conferir uma máxima efetividade ao cumprimento das decisões judiciais de mérito na hipótese de condenação ao pagamento de quantia certa, abolindo o sistema de execução até então em vigor por se encontrar totalmente obsoleto. Finalmente é de se afirmar que a execução como ação judicial autônoma, fica reservada, doravante, apenas aos títulos executivos extrajudiciais e excepcionalmente a casos especiais como a Execução Contra A Fazenda Pública, como alhures citado, hipótese em que continua a vigorar o artigo 575 do Código de Processo Civil.

JOSIVALDO FÉLIX DE OLIVEIRA

Juiz de Direito – Prof.º do UNIPÊ – Especialista em Direito Civil.

À COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DE CONTRATO DE HONORÁRIOS DE PROFISSIONAIS LIBERAIS À LUZ DA EC 45/2004.

É uma realidade notória que a competência da Justiça do Trabalho nos últimos tempos já se vinha ampliando gradualmente, quer por meio de algumas modificações legislativas, quer por via de decisões judiciais; com a Emenda Constitucional 45, que deu nova redação ao art. 114 da Carta Magna, esse fato ganhou maior evidência.

À Justiça Obreira doravante cabe processar e julgar, nos termos do art. 114, I, da Constituição, “as ações oriundas da relação de trabalho; abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

A relação de trabalho tal como recepcionado pela nova ordem constitucional, é conceito muito mais amplo do que relação de emprego. Alcança todas as relações jurídicas em que há a prestação de trabalho por pessoa natural a outra pessoa, natural ou jurídica, tanto no âmbito do contrato de trabalho (art. 442 da CLT) como, ainda, no contrato de prestação de serviços (arts. 593 e seguintes do Código Civil), e mesmo no de outros contratos, como os de transporte, mandato, empreitada, etc. Relevante, pois, é que haja trabalho.

Questão que já começa a criar desinteligências na seara das Justiças Obreira e Comum; é a referente à execução de honorários de profissionais liberais, porquanto alguns aplicadores do direito estão a entender que se cuida de relação de trabalho e, portanto, a competência seria da Justiça Obreira, outros, porém, entendem que se cuida de relação de consumo, de sorte que a competência para o deslinde da lide seria da Justiça Comum estadual.

A solução do impasse, ao meu sentir reside na adequada interpretação do artigo 114, I da Constituição dada pela Emenda 45/04, e que exsurge forte sob duas vertentes: a) se a lide versar sobre processo cognitivo inerente a relação de trabalho, a competência será da competência privativa da Justiça do Trabalho; b) versando a lide sobre a execução do contrato prestação de serviços de profissional liberal, regido pela legislação civil comum, tendo como base o direito contratual, a competência é da Justiça Comum.

É o que preleciona Carlos Henrique Bezerra Leite ao discorrer que: “É preciso advertir, porém que não são da competência da Justiça do Trabalho as ações oriundas da relação de consumo. Vale dizer, quando o trabalhador autônomo se apresenta como fornecedor de serviços e, como tal, pretender receber honorários do seu cliente, a competência para a demanda será da Justiça Comum, e não da Justiça do Trabalho, pois a matéria diz respeito à relação de consumo, e não à de trabalho. Do mesmo modo, se o tomador do serviço se apresentar como consumidor e pretender devolução do valor pago pelo serviço prestado, a competência será da Justiça Comum. Isto porque relação de trabalho, e, relação de consumo são inconfundíveis”. (in. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3ª ed., p. 161-162. São Paulo: LTr, 2005).

E exemplifica o escolialista, verbis: “Se, por exemplo: um médico labora como trabalhador autônomo em uma clinica médica especializada, recebendo honorários desta, e presta serviços ao paciente, teremos duas relações distintas: a)entre o médico – pessoa física – e a clínica – empresa tomadora de serviços – há uma relação de trabalho, cuja competência para dirimir os conflitos dela oriundo é da Justiça do Trabalho; b) entre o médico – pessoa física prestadora de serviços – e o paciente – consumidor de serviços – há uma relação de consumo, pois o paciente aqui é a pessoa física que utiliza o serviço como destinatário final. A competência para apreciar as demandas oriundas desta relação é da justiça comum”. (Op. Cit. Idem).

A competência da Justiça Comum para processar a execução de honorários de profissionais liberais decorre também do fato de que a execução não é um processo cognitivo que vise a acertamento de direito entre as partes, mas sim um processo cuja dialética se volta para a concretização do direito já reconhecido no título executivo judicial ou extrajudicial.

Na exata lição de Frederico marques, o processo de conhecimento é processo de sentença, enquanto o processo executivo é processo de coação (in. Manual do Direito Processual Civil, 1ª ed., 1974, vol. IV, nº 738, p. 11).

Ora, se no processo de execução não se acerta direito, mas apenas se executa, não se há de falar em questões a ser decidida a justificar a competência da Justiça do Trabalho em casos desse jaez.

Dentro do contexto é de se concluir, sem embargos de outras opiniões divergentes, que a competência para processar a Execução de Contrato de Honorários de Profissionais Liberais é indubitavelmente, da Justiça Comum.

JOSIVALDO FÉLIX DE OLIVEIRA

Juiz de Direito e Profº Universitário

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCORPORADOR NO ORDENAMENTO CIVIL BRASILEIRO

No campo da responsabilidade civil é uma realidade freqüente, as ações que são levadas ao crivo do Poder Judiciário onde o tema em debate, é inerente à responsabilidade do incorporador frente ao condomínio e condôminos por defeitos de construção constatados nas partes comuns do prédio e nas unidades autônomas. A indagação que se faz em casos dessa natureza diz respeito a quem pode reclamar a reparação desses defeitos, e contra quem a ação deve ser direcionada?

A prática forense diária mostra que o incorporador, via de regra, quando acionado judicialmente sustenta a preliminar de ser parte passiva ilegítima ad causam pelo fato de não ter construído o prédio; empreitou as obras a um construtor, a quem, no seu entender, caberia a responsabilidade pela construção. O construtor, por sua vez, quando chamado a compor a lide, também nega sua legitimidade passiva por não ter celebrado nenhum contrato com o condomínio e nem com os adquirentes das unidades autônomas. Sustenta que a avença só o vincula ao incorporador, sendo estranha aos condôminos.

Essas objeções, aparentemente corretas, fundam-se em premissas falsas, facilmente repelidas quando se examinam os preceitos legais inserto no sistema normativo que determinam a responsabilidade do incorporador.

Com efeito, define a incorporação imobiliária o parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, ao comandar ser: “a atividade exercida com intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas por unidades autônomas”.

O incorporador, na exata dicção do artigo 29 da mesma lei, “é a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terrenos, objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção, sob o regime condominial, ou que meramente aceite proposta para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.

Já o artigo 32, “d” e “g” c/c o 53, IV da mesma Lei 4.591/64, impõe ao incorporador a obrigação de entregar o prédio de acordo com o projeto de construção e o memorial descritivo, devidamente registrado e arquivado no Cartório de Registro Imobiliário competente.

O motivo de tais exigências fica evidenciado no artigo 43, II, IV, da lei de regência ao determinar que o incorporador responda civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustamente a conclusão das obras.

 Vê-se, portanto, que a responsabilidade do incorporador, sem se falar no contrato, decorre da própria lei, que, por sua cristalinidade, dispensaria maiores divagações. Ele assume ex-vi leges a obrigação de fazer, cujo último ato é a entrega de uma ou várias unidades construídas e correspondem a frações ideais do terreno em que se erguem e assentam.

Segundo o magistério de Caio Mário (Condomínio e incorporações, 4ª ed., Forense, pp. 283-284), quem contrata uma incorporação tem guardar fidelidade ao prometido, e não pode; unilateralmente fugir dos termos avençado. Assim é defeso ao incorporador se apoiar na escusativa de que é mero intermediário. Dentro da filosofia da Lei de incorporações, é a chave do empreendimento, ao qual se vincula em caráter permanente.

O incorporador é o responsável por qualquer espécie de dano que possa resultar a inexecução ou má execução do contrato de incorporação. Trata-se de entrega retardada, de construção defeituosa, de inadimplemento total, pondera Aguiar Dias (Responsabilidade Civil em debate, 1ª ed., Forense, p. 54), responde o incorporador, pois é ele quem figura no pólo da relação contratual oposto àquele em que se coloca o adquirente da unidade ou das unidades autônomas.

Finalmente é de ser entendido que em nada altera a conclusão dos doutos civilistas citados, o fato de ter sido a construção cometida ao construtor. O incorporador continua responsável porque é o contratante. Responde também o construtor, porque é o causador direto do dano, e tem responsabilidade legal, de ordem publica, de garantir a solidez e segurança da obra em benefício do seu dono e da incolumidade coletiva.

JOSIVALDO FÉLIX DE OLIVEIRA

Juiz de Direito – Especialista em D. Civil – Prof.º do UNIPÊ.

RESPONSABILIDADE CIVIL PELA RUINA DE EDIFÍCIO FACE O NOVO CÓDIGO CIVIL.

Um dos temas mais complexos na seara da responsabilidade civil é o que diz respeito aos danos causados pela ruína de edifício. O novo Código Civil mantendo fidelidade ao artigo 1.528 do Código de 1916, disciplina a matéria em seu artigo 937.

O preceito remonta a priscas eras do direito romano, onde os pretores (juízes) de então já se ocupavam dos danos causados pelas ruínas dos prédios, fato que continua a preocupar o legislador moderno; dada a grande ocorrência de desabamento de edifícios e outras construções, causando verdadeiras tragédias e prejuízos inomináveis aos jurisdicionados como foi o caso do Palacce – II, nacionalmente conhecido e que evidencia essa trágica realidade.

O cotidiano forense tem demonstrado que a ruína do prédio pode causar dano para o proprietário do edifício, para seu ocupante (locatário, comodatário, posseiro) e, ainda, para terceiro (vizinhos e transeuntes). No caso do proprietário é de se alertar que a indenização não pode ser pleiteada com base no dispositivo citado. A ação terá que ser proposta contra o construtor do prédio com fundamento no artigo 618 do Código Civil (art. 1.245 do CC/16), tenha sido a obra construída por empreitada ou não, conforme o remansoso entendimento da doutrina e jurisprudência Pátria. Se estiver configurada uma relação de consumo – e quase sempre estará, haja vista que o construtor é um prestador de serviços quando constrói por empreitada, ou um fornecedor de produtos quando constrói as unidades imobiliárias e as vende -, a indenização poderá ser pleiteada com espeque nos arts. 12 ou 14 do Código de Defesa do Consumidor. Tratando-se de vizinhos, poderão pleitear a indenização também com fulcro no direito de vizinhança à luz dos artigos 1.277 e 1.299, que correspondem aos arts. 554 e 572 do Código de 1916.

Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil, p. 226. São Paulo: Malheiros, 2004), citando Hely Lopes Meirelles, discorre que, “a construção, por sua própria natureza, e mesmo sem culpa de seus executores, comumente causa danos à vizinhança, por recalques no terreno, vibrações do estaqueamento, queda de materiais e outros eventos comuns na edificação. Tais danos hão de ser reparados por quem os causa e por quem aufere os proveitos da construção. Daí a solidariedade do construtor e do proprietário pela reparação civil de todas as lesões patrimoniais causadas aos vizinhos, pelo só fato da construção”.

Não se pode negar que essa responsabilidade independe de culpa do proprietário ou do construtor, uma vez que não se origina da ilicitude do ato de construir, mas, sim, da lesividade do fato da construção. É um caso típico de responsabilidade sem culpa, consagrado pela lei civil, como exceção defensiva da segurança, saúde e do sossego dos vizinhos (art. 1277). E é assim porque não seria razoável exigir do lesado em seus bens, mais que a prova da lesão e do nexo de causalidade adequada entre a construção vizinha e o dano. Estabelecido, pois, o liame, surge a responsabilidade objetiva solidária de quem ordenou e de quem executou a obra lesiva ao vizinho, sem necessidade da demonstração de culpa a conduta do construtor ou do proprietário.

Questão por demais interessante no cotidiano é a mensuração da responsabilidade quando a obra prejudicada concorreu para o dano. A jurisprudência Pátria firmou-se no norte de que a indenização em casos desse jaez deve ser minorada, quando, por insegurança própria a obra prejudicada contribuiu para o dano. Ao meu sentir, tal critério recepcionado pela jurisprudência é razoável e eqüitativo, entretanto deve ser aplicado com prudência e restrições. È que, se a construção vizinha, embora sem a resistência das edificações modernas, se mantinha firme e intacta na sua estrutura e veio a ser abalada ou danificada pela obra das proximidades, não há lugar para minoração no quantum indenizatório, porque, o dano é derivado, tão só, da construção superveniente; se, todavia, a obra lesada, por sua idade ou vícios de edificação, já se apresentava abalada, trincada ou desgastada pelo tempo e uso, e tais defeitos de acordo com a perícia que deve ser produzida no Due Process Of Law, se agravaram com a construção vizinha, a indenização há de se limitar aos danos agravados.

Quanto à responsabilidade do dono do edifício, a melhor exegese que se pode conferir ao artigo 937 do Código, é de que o legislador optou por só responsabilizar o dono do edifício ou construção pelos danos causados por sua ruína. Aliás, assim já era no Código de 1916, haja vista que o dono é o guardião do prédio, é aquele que tem o dever de segurança, verdadeiro fundamento dessa responsabilidade. Ao proprietário cabe a obrigação de manter o imóvel a par dos progressos realizados em matéria de construção.

Dentro do contexto, me acosto, sem embargos de outras opiniões mais abalizadas aos ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho (2004, p. 227), que à luz do novo ordenamento civil Pátrio, afirma não ser mais aceitável o pensamento de Carvalho Santos quando diz que “o proprietário de um prédio em construção não é responsável pela sua ruína, quando os trabalhos estão sob a fiscalização e direção exclusiva do construtor” (Código Civil Brasileiro Interpretado, 5ª ed., v. XX/330, Freitas Bastos, 1952). O fato é que o contrato de empreitada é res inter alios, em nada vinculando o terceiro vitimado. Ademais, o fundamento da responsabilidade do dono do edifício é o dever de segurança, conforme já explicitado alhures, e não de vigilância.

Finalmente, é de ser lembrado, que não tem a vítima, como sustenta o sempre festejado Silvio Rodrigues (Direito Civil, 12ª ed., p. 136, São Paulo: Saraiva, 2004.), que buscar descobrir quem foi o responsável pelo defeito de construção do prédio, nem indagar se o inquilino é o culpado pela falta de reparos da qual resultou o desabamento de uma casa; não compete averiguar se a queda da construção resultou de imperícia do arquiteto que a projetou, ou do engenheiro que fiscalizou o andamento da obra. Houve desabamento decorrente da falta de reparos ou de vício da construção? O proprietário é responsável. Este, após pagar a indenização; pode; se quiser; promover ação regressiva contra o culpado; quer seja o empreiteiro da construção; quer seja o inquilino que não procedeu aos reparos.

JOSIVALDO FÉLIX DE OLIVEIRA

Juiz de Direito – Especialista em D. Civil – Prof.º do UNIPÊ

 

A PRISÃO CIVIL DO DEC. LEI 911/69 À LUZ DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45

                   Já há algum tempo a prisão civil prevista no Dec. Lei 911/69, vem sendo alvo de questionamentos vários no mundo jurídico Pátrio, culminando com desinteligência de entendimentos nas decisões já sedimentadas no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, porquanto, ao passo que a mais alta Corte de Justiça Comum do País (STJ) entende ser incabível a prisão do devedor em casos desse jaez, a Corte Constitucional (STF) entende ser admissível por encontrar eco na ressalva existente no comando do art. 5º, LXVII, da Carta Magna.

A solução à questão encontra ressonância sempre que, deparando-se o julgador com a possibilidade de cerceamento do segundo maior bem componente do patrimônio humano, este indissociável de sua dignidade, qual seja, a liberdade, posto que o maior bem é o direito à própria vida,  busque verificar em profundidade no ordenamento jurídico pátrio, principalmente no que concerne às últimas alterações nele introduzidas com o advento da emenda constitucional 45.

                                               Inegável o fato de que a liberdade é um componente básico da dignidade humana e da cidadania. O homem que perde o seu direito de ir e vir se vê tolhido em seu potencial humano como elemento atuante no seu meio social. Passa a ser mero espectador do passar do tempo, impossibilitado de participar ou modificar, na medida de suas possibilidades máximas, os acontecimentos em seu curso. O Estado Brasileiro, consoante dispõe o art.1º,II e III, tem como princípios fundamentais a cidadania e a dignidade da pessoa humana, destarte, estes devem ser preservados, protegidos por todo conjunto de normas que formam o arcabouço jurídico regulamentador da vida em sociedade no Brasil.

                                               A constituição é a luz segura que deve iluminar o caminho, de forma a elucidar, apontar a decisão, não perfeita, pois esta só a Deus pertence, mas a juridicamente correta, a qual contempla a vontade de nosso ordenamento no que tange ao deslinde da questão. Destarte, reconhecendo o valor da liberdade, apenas em duas situações o texto constitucional possibilita, em tese, a prisão por dívida, nos preciso termos do art. 5º, LXVII, qual seja a do inadimplente inescusável de obrigação alimentar e a do infiel depositário.

Por seu turno, o § 2º do mesmo art. 5º determina que,    "os direitos e garantias  expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Surge, então o conflito entre a disposição que possibilitava a prisão por dívida civil, art.5º, LXVII e a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida também como Pacto de San José da Costa Rica, o qual não admite tal prisão. A controvérsia daí oriunda foi decidida, num primeiro instante pelo STF, o qual manteve o entendimento da constitucionalidade da prisão por dívida civil nos dois casos já particularizados.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ -, por seu turno, em reiterados julgamentos vem entendendo ser incabível a prisão do depositário infiel que tenha assumido essa condição em garantia de crédito, tal como concebido no Dec. Lei 911/69,

Posteriormente às distinta decisões do  Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça, eis que exsurge em nosso ordenamento constitucional a Emenda 45, esta introduzindo duas novas disposições pertinentes à nossa análise, primeiro, o § 3º ao art. 5, LXXVIII, litteris: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos  que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Segundo, estatui o art. 8º da referida emenda: “As atuais súmulas  do Supremo Tribunal  Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços dos seus integrantes e publicação na imprensa oficial”.

A par do exposto, no sentido de garantir a máxima efetividade às disposições constitucionais, estas tendo como pedra basilar a dignidade da pessoa humana, emerge o entendimento inafastável de que esta máxima efetividade só se dará de modo satisfatório entendendo-se que as disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos têm posição hierárquica constitucional, sendo recepcionadas, postos anteriores à Emenda 45, neste patamar. Isto porque a constituição tem como fundamento, expresso taxativamente no seu art.1º, a dignidade da pessoa humana, um direito humano.

Analisando-se também de forma sistemática a nova emenda, conforme preleciona José Carlos Francisco[1] vemos que ali não se faz nenhuma ressalva no que tange à recepção dos tratados, coisa que sói acontece no que tange à súmula vinculante, como exposto no art. 8º supra, de sorte que não há disposição do tipo: “os atuais tratados e convenções só serão equivalentes às emendas constitucionais caso confirmados através do procedimento legislativo adequado à sua produção”. Destarte,   a efetividade dos tratados e convenções no sentido de resguardar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio seria ferida mortalmente caso acolhêssemos entendimento diverso.

Ademais, impende não olvidar aqui o princípio constitucional da proporcionalidade, o qual, na lúcida exposição do mestre Paulo Bonavides[2], “pretende instituir uma relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso “,“protegendo, pois, a liberdade, ou seja, amparando os direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade entende principalmente, como disse Zimmerli[3], com o problema da limitação do poder legítimo, devendo fornecer o critério das limitações à liberdade individual”.

Impositivo, portanto, a recepção do princípio constitucional da proporcionalidade, de forma a afastar, com fundamento no nosso ordenamento, máxime após o advento da Constituição Federal em 1988 e sua reforma preconizada pela emenda constitucional nº 45, as disposições do Decreto Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969 que atentem contra a liberdade individual, a par das garantias de natureza constitucional surgidas após a derrocada do estado de arbítrio militar que instaurou-se após o golpe militar de 1965. Quando da contraposição de dois bens jurídicos, o patrimônio alienado e a liberdade individual do alienante, forçoso o afastamento por parte da jurisdição de qualquer disposição tendente a privilegiar aquele em detrimento deste, posto que inadequada e desproporcional tal medida na órbita civil, devendo no nosso estado de direito a privação da liberdade se tornar admissível apenas na órbita penal, conforme reconhecido pelo próprio decreto emanado da truculência do período, o qual no §8º do seu art. 1º pontifica: “O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171,§2º, inciso I, do Código Penal”.

Portanto, é de se concluir, que a prisão civil do depositário infiel que tenha assumido essa condição em razão de garantia de crédito, tal qual recepcionado pelo Dec. 911/69, é flagrantemente inconstitucional, devendo o julgador declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da provisão jurisdicional pedida, qual seja, a prisão civil do depositário infiel, desde que se trate de contrato civil de alienação fiduciária em garantia.

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[1] Reforma do Judiciário/ Coordenadores André Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de Jesús Lora Alarcón, Editora Método, São Paulo, 2005.

[2] Curso de Direito Constitucional/ Paulo  Bonavides, Malheiros Editores, São Paulo, 2001

[3] Ulrich Zimmerli, “ Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichn Recht”, in Zeitschrift.

A PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR NA EXECUÇÃO

O interesse de agir como uma das condições da ação encontra-se apoiado no binômio: necessidade – utilidade do provimento jurisdicional, demonstrando o autor que exercita o direito de ação em face de o conflito de interesses ainda persistir, reclamando a formação do processo como única forma de eliminá-lo. No caso da execução, se porventura o credor exercitar o direito de ação para exigir o pagamento de quantia disposta em título de crédito já quitado em momento anterior, exsurge um óbice intransponível ao curso do processo, devendo ser extinto sumariamente, amparando-se o julgador na constatação da ausência do interesse de agir.

Além do binômio referenciado, informa-nos a doutrina à necessidade de que o autor demonstre que há adequação da via eleita, ou seja, que sua pretensão foi posta ao crivo do Judiciário em demanda que possa lhe propiciar o resultado almejado. Em outro viés, e mesmo frente a um conflito de interesses, se o autor promove ação que não é idônea a lhe oferecer ressonância judicial condizente com suas necessidades, falta-lhe interesse, e será o processo igualmente extinto. Exemplo clássico da situação é o caso do autor portador de cheque não prescrito, portanto, líquido, certo e exigível, que, em virtude da inadimplência do devedor promove ação monitória desprezando a ação de execução.

O fato é que a determinação da ação não decorre da opção do autor, mas da previsão da lei, sendo de caráter cogente, inafástável pela vontade das partes em litígio.

Questão interessante que surge no cotidiano forense, diz respeito à situação processual do credor que, após ter proposto demanda executiva com base em título executivo extrajudicial, depara-se com a alteração do entendimento da doutrina e da jurisprudência sobre o enquadramento do documento como espécie de título, não mais se vislumbrando a preexistência dos atributos inerentes à certeza, liquidez e exibilidade. É então de se perguntar: deve a execução ser extinta a teor do art. 618 do CPC, que comanda ser a nula a execução embasada em título órfão dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade?

Inobstante todo e qualquer litígio judicial represente risco relativo ao seu resultado possível, respondendo o autor pela eventual temeridade do processo, estaríamos diante de hipótese totalmente distinta, na qual a mudança do panorama jurisprudencial e doutrinário não contou com qualquer participação ou manifestação da vontade do exeqüente. Estaria ele sendo penalizado por uma modificação pretoriana e doutrinária definitivamente inesperada.

Em obediência aos princípios da finalidade e instrumentalidade das formas, entende parte da jurisprudência que a hipótese reclama não a extinção do processo executivo, mas a sua conversão em outro modelo processual, notadamente a monitória, desde que a conversão ocorra logo após a postulação e antes que se promova a citação do devedor. Se o devedor já foi citado, não mais se admite a conversão, exceto se houver o consentimento da parte executada, em face do comando do art. 264 do CPC, que garante a estabilização da demanda após a citação do promovido, pelo princípio da higidez dos elementos objetivos e subjetivos.

Caso tenham sido opostos embargos à execução após a prévia segurança do juízo, já não mais se poderia falar na possibilidade da conversão, haja vista que a postulação pelo devedor via embargos à execução deu ensejo à formação de um novo processo, embora de forma incidental, e que visa o questionamento judicial da base jurídica da execução, no caso o título executado.

Não se pode perder de vista ainda, que a conversão ou fungibilidade de ações reclama a identidade entre os procedimentos (que ambas tramitem pelo mesmo rito), além da fixação da competência em favor do mesmo juízo. A ação de execução não tramita de acordo com o mesmo rito procedimental de uma ação ordinária, nem tampouco de uma ação monitória ou de rito sumário. Por tais razões a conversão da execução em monitória, se admitida, deve ocorrer antes da citação no processo de execução, possibilitando ao autor modificar o seu pedido e a causa de pedir, evitando, destarte, a extinção do processo sem julgamento do mérito.

JOSIVALDO FÉLIX DE OLIVEIRA

Juiz de Direito – Prof. Universitário – Especialista em Direito Civil